El establecimiento permanente en Venezuela por @wlagc

Wladimir García Castro
Director de KPMG Oriente .-

wgarciacastro@gmail.com
@wlagc

La normativa relativa al establecimiento permanente se incluyó en nuestro sistema fiscal con la reforma a la Ley de Impuesto sobre la Renta acordada según el Decreto Ley N° 307, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.390, de fecha 22 de octubre de 1.999, la cual, entre otras modificaciones, estableció un sistema basado en la noción de renta mundial.

De conformidad con el Artículo 1 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, los enriquecimientos anuales, netos y disponibles obtenidos en dinero o en especie por los sujetos sometidos al régimen previsto por esa Ley, causarán impuestos en Venezeuela, estableciendo que en el caso de las personas naturales o jurídicas, domiciliadas o residenciadas en el extranjero que tengan un establecimiento permanente o una base fija en el país, tributarán exclusivamente por los ingresos de fuente nacional o extranjera atribuibles a dicho establecimiento permanente o base fija.

Al respecto, el Artículo 7 ejusdem, establece que un sujeto pasivo realiza operaciones en
Venezuela por medio de establecimiento permanente, cuando:

1.- Directamente o por medio de apoderado, empleado o representante, posea en el territorio venezolano cualquier local o lugar fijo de negocios o centro de actividad en donde se desarrolle, total o parcialmente, su actividad.
2.- Cuando posea en Venezuela una sede de dirección, sucursal, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, almacenes, tiendas u otros establecimientos.
Obras de construcción, instalación o montaje, cuando su duración sea superior a seis meses.
3.- Agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre o por cuenta del sujeto pasivo.
4.- Cuando realicen en el país actividades referentes a minas o hidrocarburos, explotaciones agrarias, agrícolas, forestales, pecuarias o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.
5.- Realice actividades profesionales, artísticas o posea otros lugares de trabajo donde realice toda o parte de su actividad, bien sea por sí o por medio de sus empleados, apoderados, representantes o de otro personal contratado para ese fin.

La normativa también hace referencia que se considerará establecimiento permanente a las instalaciones explotadas con carácter de permanencia por un empresario o profesional, a los centros de compras de bienes o de adquisición de servicios y a los bienes inmuebles explotados en arrendamiento o por cualquier título, y las bases fijas en el país de personas naturales residentes en el extranjero a través de las cuales se presten servicios personales independientes, constituyendo base fija cualquier lugar en el que se presten servicios personales independientes de carácter científico, literario, artístico, educativo o pedagógico, entre otros, y las profesiones independientes.

Por otro lado, excluye del concepto a aquellos mandatarios que actúen de manera independiente, salvo que tengan el poder de concluir contratos en nombre del mandante.
Ahora bien, con respecto al establecimiento permanente, a más de una década de la inclusión de esta figura en el régimen de impuesto a la renta venezolano, aún persisten temas de debate y que han dado origen a diferentes interpretaciones.

El primero de ellos es el referido al domicilio; en efecto, el Artículo 30 del Código Orgánico Tributario en lo que respecta a las personas jurídicas, prevé en su numeral 4, que se consideran domiciliadas a las que se hayan constituido o domiciliado en el país de acuerdo a la Ley.

Cabe preguntar entonces, si con respecto a una entidad extranjera se verifican los supuestos en el antes mencionado Artículo 7, para considerar que realiza operaciones en Venezuela mediante un establecimiento permanente, pero no se ha registrado de acuerdo a las disposiciones del aplicable a los efectos de las retenciones de impuesto sobre la renta que debe practicar el pagador de las rentas que percibe el establecimiento permanente? O si ¿Aplicaría el porcentaje de los no domiciliados?

Recordemos que las retenciones aplicadas a los no domiciliados, dependiendo de la renta, puede consistir en la Tarifa No2, que alcanza un 34%; si el establecimiento permanente determina sus rentas sobre la base de ingresos menos los costos y deducciones aplicables, el resultado de impuesto causado debería ser sustancialmente inferior a la retención practicada. Por otra parte, aplicar la retención que corresponde a las entidades domiciliadas, no sería acorde a la norma del Código Orgánico Tributario, la cual no los considera como tal.

En segundo lugar, tenemos que el Artículo 1 de la Ley de Impuesto sobre la Renta antes mencionado, establece que el establecimiento pagará impuestos en Venezuela por los enriquecimientos tanto de carácter territorial como extraterritorial atribuibles al mismo; no obstante, encontramos que una interpretación literal del Artículo 6 de la misma Ley podría llegar a concluir que todas las rentas obtenidas se entenderían como de fuente territorial.

El Artículo 6 de la Ley de Impuesto sobre la Renta establece que un enriquecimiento proviene de actividades económicas realizadas en Venezuela, cuando alguna de las causas que lo origina ocurra dentro del territorio nacional, señalando en su literal b) a los enriquecimientos obtenidos por medio de establecimiento permanente o base fija situados en territorio venezolano.

Si rentas de fuente extraterritorial se consideran como de fuente territorial inmediatamente se producirían una serie de implicaciones en cuanto a la acreditación de tributos pagados en el exterior; generando efectos de doble imposición.

En cuanto al tema de las deducciones atribuibles a un establecimiento permanente, nos encontramos con la disposición contenida en el Parágrafo Decimoséptimo del Artículo 27, el cual establece que no serán deducibles los pagos que efectúe el establecimiento permanente a la oficina central de la empresa o alguna de sus otras sucursales, filiales, subsidiarias, casa matriz o empresas vinculadas en general; a título de regalías, honorarios, asistencia técnica o pagos análogos a cambio del derecho de utilizar patentes u otros derechos o a título de comisión, por servicios prestados o por gestiones hechas, con excepción de los pagos hechos por concepto de reembolso de gastos efectivos.

La aplicación de la normativa relativa a los establecimientos permanentes en materia de impuesto sobre la renta es compleja, desde establecer si un sujeto pasivo tiene un establecimiento permanente en el país, hasta precisar cuál sería el régimen aplicable en la determinación de la renta gravable y el consiguiente impuesto a pagar o pérdida fiscal del ejercicio, por lo que en el caso de aquellas entidades extranjeras que pretendan realizar operaciones en el país deberán, al evaluar oportunidad entre las alternativas existentes la que se ajuste a sus necesidades, tomar en consideración lo antes comentado y conocer que ante la ausencia de doctrinas y jurisprudencias sobre el particular, algunas posiciones podrían no ser compartidas por la Administración Tributaria.